Recusación de Sergio Fajardo a Contralor General por Hidroituango

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Seguimos agotando todos los recursos y acudiendo a todas las instancias para demostrar que la actuación de la Contraloría General de la República en la investigación sobre Hidroituango no es correcta. Hemos explicado las incoherencias y errores en todo ese proceso ( pueden verlos en youtube). Seguimos dando la cara en este caso y por eso les queremos dejar el texto de la recusación presentada el 23 de noviembre, ya que tanto el Contralor General como el Vice Contralor han demostrado su falta de imparcialidad e independencia en este caso. Invitamos a abogadas/os, estudiantes de Derecho y a quién esté interesado a leer y dar su opinión sobre este proceso.

Bogotá D.C., noviembre 23 de 2021

Señor

Contralor General – Carlos Felipe Córdoba Larrarte

Ciudad

Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal UCC-PRF-014-2019. Recusación contra el señor Contralor General de la República para decidir sobre la recusación presentada por María Eugenia Ramos Villa contra la Contralora Delegada Intersectorial No 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y los miembros de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República.

Sergio Fajardo Valderrama, identificado como aparece al pie de mi firma, por medio de este escrito, y por hechos sobrevinientes y posteriores al fallo de responsabilidad fiscal proferido el 3 de septiembre de 2021, formulo recusación de acuerdo con los artículos 33 a 35 de la Ley 610 de 2000 en su contra señor Contralor General de la República, con fundamento en la vulneración al principio de imparcialidad objetiva y de neutralidad establecidos en el artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

Esta no es una recusación para apartar al señor Contralor del proceso UCC-PRF-014-2019, pues el señor Contralor no es competente para adoptar la decisión de fondo en el caso. Sin embargo, sí es competente para resolver la recusación presentada contra la Contralora Delegada Intersectorial No 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y los miembros de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, y sobre esa decisión versa esta recusación.

Los hechos sobrevinientes que se presentan en este escrito comprometen la apariencia de imparcialidad del señor Contralor, quien ha manifestado públicamente una posición de respaldo al fallo, al proceso y a los funcionarios que llevan dicho proceso, lo cual le impide resolver de manera imparcial la recusación que ha presentado María Eugenia Ramos Villa. Más aún cuando dicha recusación cuestiona la independencia e imparcialidad estructural de la Contraloría General de la República y la posición institucional que dicha entidad ha asumido a favor de un fallo que aún no se encuentra en firme.

  1. Violación del principio de neutralidad.

Esta recusación porta principalmente sobre las actuaciones que el señor Contralor General de la República ha llevado a cabo a nivel internacional, en particular respecto del llamado que ha hecho a la Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI por sus siglas en inglés) a quien pidió pronunciarse porque según el representante del máximo órgano fiscalizador, la independencia de la Contraloría General de la República está siendo amenazada por medios de comunicación y actores políticos en lo que respecta al caso de Hidroituango:

La Contraloría General percibe una presión por parte de distintos actores políticos y económicos para deteriorar su imagen, lo que afectaría negativamente su independencia, incluso, pone en riesgo la seguridad de los funcionarios que hicieron la auditoría[1]

Resulta que a nivel internacional el Contralor litigue en favor de un sentido de fallo condenatorio en el caso Hidroituango aduciendo ser hostigado políticamente, cuando dicho fallo no está en firme, no ha sido confirmado o revocado aún y existen recusaciones que no han sido resueltas. 

Usted señor Contralor rige una entidad que es “juez fiscal”, que ejerce el poder punitivo (fiscal), de usted se demanda comportarse como un juez, no como una parte, pues la sala fiscal está conformada por subordinados  suyos. Usted, señor Contralor impulsó la difusión de una comunicación de INTOSAI que solo aducía su respaldo a una función fiscalizadora independiente. INTOSAI solo y nada más que eso puede decir en respeto al principio de neutralidad, pero usted en un ejercicio de comunicación distorsionó la posición de esa organización, afirmando que esta respalda el fallo de condena de Hidroituango (que aún no se encuentra en firme) con lo que no solo no se comportó con la prudencia y ponderación que exige ser o regir la entidad que hace de “juez fiscal”, sino que está operando como una parte interesada. Por este motivo lo recuso para conocer de la recusación formulada por María Eugenia Ramos Villa.

Frente a esta situación en concreto, resulta además una violación al principio de neutralidad de la INTOSAI consignado en su reglamento, en su código de ética y en las declaraciones llamadas a ser cumplidas por la totalidad de sus integrantes, la deliberada y parcializada interpretación que, usted,  señor Contralor General de la República, en nombre propio y como representante de la entidad, llevó a cabo de la declaración de la Iniciativa para el desarrollo de la INTOSAI publicada el día 17 de noviembre de 2021. Sobre el particular es preciso mencionar lo manifestado por la ID INTOSAI a través de su director, señor Einar Gorrinsen:

“- La Iniciativa para el Desarrollo de la INTOSAI ha diseñado un procedimiento especial denominado Mecanismo de Defensa Rápida de la Independencia de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (SIRAM por sus siglas en inglés), con el fin de ofrecer apoyo a las EFS cuando éstas perciben que su independencia enfrenta desafíos.

(…)

RECONOCIENDO

  • Que la Contraloría General de Colombia ha percibido un riesgo a su independencia después de la publicación del informe de control excepcional sobre Hidroituango y que ha solicitado la aplicación del mecanismo SIRAM.

(…)

LA INICIATIVA PARA EL DESARROLLO DE LA INTOSAI HA DECIDIDO HACER DEL CONOCIMIENTO DEL GOBIERNO, LA LEGISLATURA Y PARTES INTERESADAS, QUE:

  1. Enfatiza que la presente Declaración no constituye postura o juicio alguno sobre la disputa legal que está en curso, ni sobre las responsabilidades fiscales determinadas por la Contraloría General como resultado del control excepcional sobre Hidroituango.

Claramente lo mencionado por la ID INTOSAI busca lo siguiente:

  1. Indicar la existencia del mecanismo SIAM.
  • Manifestar que por solicitud de la Contraloría General de la República se ha activado el mecanismo SIAM.
  • Afirmar que no hay una postura alguna asumida por la ID INTOSAI respecto de las actuaciones de las partes y de la Contraloría General de la República respecto del caso Hidroituango.

Nada de lo consignado por el director de la ID INTOSAI resulta acorde con lo manifestado por el señor Contralor General de la República directamente y a través de las redes de la entidad.

En entrevista que figura en la cuenta de Twitter de la Contraloría General de la República, el señor Contralor afirmó lo siguiente:

Hemos visto el pronunciamiento de la INTOSAI en donde es un apoyo es a nuestros funcionarios nuestros funcionarios técnicos que han hecho su trabajo efectivo en ese sentido y pues como lo hemos dicho siempre aquí lo que nos interesa es hacer un trabajo técnico correspondiente efectivamente es a las pruebas conducentes que hayan en cualquier caso, en cualquier tema, porque la Contraloría no es Felipe Córdoba ni Pipe Córdoba, la Contraloría son los mas de 6000 funcionarios que tiene esta entidad y que trabajan todos los días para resguardar los recursos de todos los colombianos. Humildemente lo único que yo tengo es la gerencia de una entidad que lo único que busca es hacer y cumplir sus funciones.”

Adicional a lo anterior, en la cuenta de Twitter antes mencionada, encontramos los siguientes trinos:

Valga precisar que:

  1. La INTOSAI no está apoyando a la Contraloría General de la República, como lo menciona erróneamente el señor Contralor General de la República en el video institucional.
  • La Contraloría General de la República le dio un alcance que no tiene, pero en su favor, al comunicado de la ID INTOSAI indicando que el mecanismo SIRAM busca apoyar a la entidad. El mecanismo SIRAM busca es establecer, de manera independiente, a través de un procedimiento consignado en un reglamento definido por la entidad, si la independencia de una EFS está siendo afectada o, en su defecto, si es la EFS la que está vulnerando alguna garantía judicial a través de sus intervenciones. Para tal efecto la ID INTOSAI puede preguntar a las partes intervinientes en el proceso del cual se deriva la inquietud, en este caso el proceso de responsabilidad fiscal enmarcado en el proyecto Hidroituango.
  • Con las actitudes que ha tomado el señor Contralor General de la República, claramente no se está comportando como un juez fiscal. Usted Sr. Contralor está actuando como una parte en un proceso. 
  1. Violación del principio de imparcialidad objetiva.

Adicional a lo expuesto, a lo largo del proceso se han observado múltiples intervenciones públicas del señor Contralor y del Vicecontralor General que desdicen de la independencia e imparcialidad. Estas intervenciones anteriores impiden al señor Contralor decidir de manera imparcial la recusación:

  1.  El Contralor General de la República y el Vicecontralor General, han respaldado el fallo públicamente, infiriendo así la responsabilidad fiscal definitiva de los investigados. Así mismo, se han presentado declaraciones por la cuenta institucional de Twitter de la Contraloría, pronunciamientos en ruedas de prensa institucionales, y el desarrollo de columnas en medios periodísticos del país, las cuales demuestran una postura de defensa institucional del fallo de primera instancia, lo que deriva en una fuerte influencia y presión sobre los funcionarios de menor rango encargados de fallar los recursos de reposición (para los investigados que lo interpusieron) y de apelación.
  • A continuación, se enuncian varias intervenciones llevadas a cabo por funcionarios de la Contraloría General de la República respecto de un fallo de responsabilidad fiscal, como el expuesto anteriormente, respecto del cual no existe un fallo en firme a la fecha:
  1. Rueda de Prensa del 8 de septiembre de 2021: En la mencionada rueda de prensa el video proyectado por la Contraloría General ratifica que “Las fallas del proyecto son el resultado de una cadena de errores durante el diseño y la implementación del proyecto”, Así mismo, reitera la responsabilidad, aún objeto de discusión, al determinar que: “Aún conociendo las fallas los condenados no actuaron bien al continuar invirtiendo millonarias sumas, lo que desencadenó en 1. El incumplimiento del objetivo principal: generar energía. 2 El desmesurado aumento de costos de Hidroituango 3. La grave contingencia del 2018”[2]
  • El Contralor General de la República en columna publicada en el periódico El Tiempo se refirió a las investigaciones realizadas por la Contraloría. En esta afirmó, sobre este proceso que “el proceso vivió sin sobresaltos jurídicos la transición del antiguo modelo de control al nuevo, que está permitiendo resolverlo de manera técnica y rigurosa en instancias en las que el respeto por las garantías de defensa a los presuntos comprometidos ha sido observado de principio a fin.”[3]
  • Respecto de una acción de tutela impetrada por la señora María Eugenia Ramos, la Contraloría General de la República manifestó de manera tajante en respuesta a una decisión proferida por un juez de la República que consideraba la decisión cautelar como una violación flagrante a la ley especial que rige el proceso de responsabilidad fiscal, la cual establece el término para presentar recursos de reposición y apelación ante el fallo de primera instancia”[4]. Esta aseveración deslegitima completamente el trabajo realizado por un juez constitucional imparcial y denota la urgencia de la Contraloría por defender toda actuación de la institución. La Contraloría no está dispuesta a admitir un error a lo largo del procedimiento.
  • Adicional a este comunicado de prensa la Contraloría General de la República, a través de sus redes sociales, manifestó el descontento respecto de esta decisión judicial alejada de sus intereses:
  • En columna de opinión escrita por Julián Mauricio Ruiz, Vicecontralor General de la República, el funcionario defiende el fallo sin respetar los recursos pendientes de fallo, afirmando que: “Una larga cadena de presuntos errores, imprevisiones, omisiones, desaciertos administrativos y financieros, y contingencias han frustrado el sueño abrigado por la sociedad de que el colosal proyecto sirva para llevar energía a dos millones cuatrocientos mil hogares colombianos.” Esta afirmación establece que la responsabilidad de los implicados ya se encuentra probada, y cierra la discusión de forma inminente. Lo anterior afecta la autonomía e independencia de los funcionarios a cargo de decidir los recursos, ya que la posición institucional es clara y definitiva.
  • En publicación periodística del medio La República, se recogen las afirmaciones realizadas por el Contralor durante el foro LR: Racionamiento que acecha, en donde defiende el fallo y establece frente al origen de la investigación: “La misma que arrojó ocho hallazgos, dos de ellos con incidencia fiscal que fueron trasladados a la unidad Especial contra la Corrupción y que generaron la investigación que derivó en el fallo del 3 de septiembre del presente año, en donde se determinó un daño patrimonial en primera instancia, por alrededor de $4,3 billones determinados por el lucro cesante del proyecto y la pérdida de valor de las inversiones en el mismo11” Esta afirmación de antemano elimina la discusión que debe darse dentro de la Contraloría en aras de respetar la segunda instancia, no obstante el comentario que proviene de un alto cargo dentro de la entidad configura una posición general sobre la Contraloría que afirma que el fallo de segunda instancia será fallado en el mismo sentido sin haber analizado las pruebas como corresponde.

Sobre este aspecto, es necesario poner de presente que La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos dimensiones de la noción de imparcialidad:

i) subjetiva, es decir, “la probidad del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y ii) objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, ‘de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”[5].

De la misma forma, la CIDH ha defendido la imparcialidad como un atributo esencial de la administración de justicia al indicar que aquella implica

“que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia. El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del Tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”[6].

Esta cualidad de quien decide un asunto no es exclusiva del fondo de las controversias. Contrario a como lo indica el despacho de la señora Procuradora, la imparcialidad es un atributo del debido proceso consignado en el artículo 29 superior que dice que aquel “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Así lo dejó claro la Corte Constitucional en fallo de unificación de 2021:

“En definitiva, el derecho al debido proceso es ese conjunto de garantías que brindan protección al ciudadano incurso en una actuación judicial o administrativa, para que sus derechos sean respetados. Una de tales garantías es la imparcialidad del juez que comprende no solo la probidad de este, de manera que no se incline intencionalmente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales sino, además, no tener contacto anterior con el asunto que decide. Así mismo, esta prerrogativa supone que la convicción personal del juez se presume hasta que se demuestre lo contrario o ante la existencia de ciertos hechos que permitan sospechar sobre su imparcialidad. De allí que el legislador incorporara los impedimentos y recusaciones, instituciones procesales de carácter taxativo y de interpretación restringida. [7]

Como fue explicado en el escrito de recusación presentado en su contra y remitido a la señora Procuradora, y que ahora se reitera en el presente oficio luego de que aquella decidiera rechazarlo por improcedente, es claro su imparcialidad subjetiva sí se encuentra comprometida dado que es claro que se inclina intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, en este caso en mi contra, pues ha hecho sendos pronunciamientos públicos en donde respalda el sentido del fallo con responsabilidad fiscal y la probidad de quienes lo emitieron, desconociendo que este no se encuentra en firme. En otras palabras, y como lo sostiene la Corte, existen hechos que permiten sospechar sobre su imparcialidad.

Estas razones para no decidir la recusación no son de orden legal sino propias del bloque de constitucionalidad y en tal medida aplicables no solo al fondo del trámite fiscal, sino a cualquier actuación judicial o administrativa incluido el trámite de recusación. Esto lo obligan a adoptar una medida para evitar que cualquier pronunciamiento dentro del expediente fiscal esté tachada de ilegitimidad.

Un elemento de especial relevancia se presenta en este caso dada la magnitud e importancia que tiene para el país el asunto que esta siendo objeto de debate. Como ha sido reportado por la opinión pública, el caso Hidroituango representa un hito dentro de los proyectos de infraestructura nacional y por ello no es aceptable que una determinación sobre aquel esté contaminada. En especial porque el ordenamiento constitucional entrega herramientas para evitar que ello sea así.

Por todo lo anterior, la recusación debe ser resuelta bajo un criterio de razonable imparcialidad e independencia, en el sentido de que la actuación sea remitida a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por tratarse, ese sí, de un organismo autónomo e independente de quienes están involucrados en la controversia. En su defecto, debe ser remitida a la sección primera de esa misma Corporación en virtud de la competencia residual que le asigna el numeral 8 del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado o al Congreso de la República.

Es solo mediante la decisión de un órgano colegiado independiente que la recusación puede ser resuelta de manera imparcial

  1. Petitorio

Solicito respetuosamente que el señor Contralor General de la República, señor Carlos Felipe Córdoba Larrarte, se aparte de solución de la recusación presentada contra la Contralora Delegada Intersectorial No 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y contra los miembros de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, por cuanto se ha demostrado la violación de los principios de imparcialidad y neutralidad consagrados en los artículos 29 constitucional y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En consecuencia, dicha recusación debe ser remitida a un órgano independiente que goce de tales garantías, como lo es la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, su sección primera o el Congreso de la República, por las razones que fueron explicadas.

Atentamente, Sergio Fajardo Valderrama


[1] Diario El Espectador: Sergio Fajardo y el contralor Córdoba se enfrentan en Austria por Hidroituango en https://www.elespectador.com/judicial/sergio-fajardo-y-el-contralor-cordoba-se-enfrenta-en-austria-por-caso-hidroituango/

[2] Facebook live entrevista realizada al Vice Contralor General de la República señor Julián Mauricio Ruiz disponible en https://fb.watch/8k8crPUtBx/ 

[3] Carlos Felipe Córdoba. (2021, September 18). Un silencioso y efectivo adversario en Periodico el Tiempo . recuperado de: https://www.eltiempo.com/opinion/columnistas/carlos-felipe-cordoba/un-silencioso-y-efectivo-adversario-columna-de-carlos-felipe-cordoba-619184

[4] CGR (2021) Contraloría acata decisión de tutela que suspende término para recurrir en favor de María Eugenia Ramos en fallo fiscal sobre Hidroituango, pero la impugnará si el juez insiste en tal determinación – Boletines de Prensa 107 – 2021 – Contraloría General de la República. (2021). Recuperado de: https://www.contraloria.gov.co/contraloria/sala-de-prensa/boletines-de-prensa/boletines-de-prensa-2021/-/asset_publisher/9IOzepbPkrRW/content/contraloria-acata-decision-de-tutela-que-suspende-termino-para-recurrir-en-favor-de-maria-eugenia-ramos-en-fallo-fiscal-sobre-hidroituango-pero-la-i-1 

[5] Sentencia SU-174 de 2021

[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Paramana Iribarne vs. Chile (2005). Fundamentos jurídicos 146 y 147.

[7] Sentencia SU-174 de 2021

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